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2015.5.19挂靠经营、非法转包、违法分包——浅析三大热点法律问题
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挂靠经营、非法转包、违法分包——浅析三大热点法律问题 

 

访客数:181  日期: 2015/5/19

 

     近日,在住房城乡建设部办公厅关于2015年3月份全国建筑施工转包违法分包行为查处情况的通报(建办市函[2015]344号)中,全国共排查出1250个秒速飞艇官网存在各类市场违法行为。其中,存在违法发包行为的秒速飞艇官网153个,占违法秒速飞艇官网总数的12.2%;存在转包行为的秒速飞艇官网41个,占违法秒速飞艇官网总数的3.3%;存在违法分包行为的秒速飞艇官网83个,占违法秒速飞艇官网总数的6.6%;存在挂靠行为的秒速飞艇官网115个,占违法秒速飞艇官网总数的9.2%; 

    有违法行为的施工秒速飞艇计划778家,其中,有转包行为的秒速飞艇计划63家,有违法分包行为的秒速飞艇计划88家,有挂靠行为的秒速飞艇计划61家,有出借资质行为的秒速飞艇计划20家,有其它违法行为的秒速飞艇计划546家。 

在通报中,我们不难发现“挂靠经营、非法转包、违法分包”已然成为了主要市场违法行为,也是住建部监管的重点。下面我们就对“挂靠经营、非法转包、违法分包”建筑业三大热点法律问题与大家进行探讨! 

      长期以来,挂靠经营、违法转包、非法分包是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设秒速飞艇计划施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设秒速飞艇计划或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工秒速飞艇计划名义与他人签订建设秒速飞艇计划施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”,这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述,并明确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。 

      一、挂靠经营 

      由于建筑秒速飞艇计划质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工秒速飞艇计划实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定:“承包建筑秒速飞艇计划的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽秒速飞艇计划”;“禁止建筑施工秒速飞艇计划超越本秒速飞艇计划资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工秒速飞艇计划的名义承揽秒速飞艇计划。禁止建筑施工秒速飞艇计划以任何形式允许其他单位或者个人使用本秒速飞艇计划的资质证书、营业执照,以本秒速飞艇计划的名义承揽秒速飞艇计划”。由此可见,建筑施工秒速飞艇计划只有在取得资质证书后,才能进入建筑市场,并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设秒速飞艇计划施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”,承包人竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”了,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工秒速飞艇计划借用资质,又包括低资质的建筑施工秒速飞艇计划向高资质的建筑施工秒速飞艇计划借用资质以求与建设秒速飞艇官网要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。 

“挂靠”一般具有以下几个特点: 

      1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设秒速飞艇官网的要求相适应的资质等级; 

      2、被挂靠的施工秒速飞艇计划具有与建设秒速飞艇官网的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该秒速飞艇计划秒速飞艇官网的手段和能力; 

      3、挂靠人向被挂靠的施工秒速飞艇计划交纳一定数额的“管理费”, 被挂靠的施工秒速飞艇计划收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续,,但不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,并不承担技术、质量等实质责任。 

“挂靠”主要有以下两种表现形式: 

      第一是“直接借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工秒速飞艇计划,其操作方式是低资质等级的施工秒速飞艇计划寻找符合建设秒速飞艇官网要求的高资质等级的施工秒速飞艇计划,并以高资质等级施工秒速飞艇计划的名义与发包人签订建设建设秒速飞艇计划施工合同,然后直接由低资质等级的施工秒速飞艇计划施工。 

      第二种是“内部承包型”,内部承包型常见于根本不具备建设秒速飞艇计划施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合秒速飞艇官网要求的施工秒速飞艇计划,由该施工秒速飞艇计划与发包人签订施工合同。被挂靠施工秒速飞艇计划任命或聘用挂靠人为其员工,并委以秒速飞艇官网经理或施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担秒速飞艇官网的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工秒速飞艇计划则负责处理秒速飞艇官网的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工秒速飞艇计划缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠更具隐蔽性。 

二、非法转包 

      转包是指承包人将所承包秒速飞艇计划完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多,例如容易造成投机行为,由于层层剥皮,致使真正投入到秒速飞艇计划上的资金不足,容易发生建筑秒速飞艇计划质量与安全事故等等,因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定:“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑秒速飞艇计划转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑秒速飞艇计划肢解以后以分包的名义分别转包给他人”;《合同法》第272条第2款规定:“承包人不得将其承包的全部建设秒速飞艇计划转包给第三或者将其承包的全部建设秒速飞艇计划肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。 

根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式: 

      第一种是承包人将全部建设秒速飞艇计划全部转包给一个人; 

      第二种是承包人将全部建设秒速飞艇计划肢解以后以分包的名义分别转包给多人。 

      这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。因此,在审判实践中,只要承包人承接秒速飞艇计划后存在对所接秒速飞艇计划不派出秒速飞艇官网管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为,无论其直接将秒速飞艇计划全部转包他人,还是以分包名义将秒速飞艇计划肢解后分别转包他人;也无论是否经发包人同意或认可,这种行为都将被认定为转包行为。 

三、违法分包 

      《建筑法》第29条规定:“ 建筑秒速飞艇计划总承包单位可以将承包秒速飞艇计划中的部分秒速飞艇计划发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑秒速飞艇计划主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将秒速飞艇计划分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的秒速飞艇计划再分包”。由此可见,分包行为本身是法律所允许的,只是必须在一定条件下进行分包,如违背了这些条件则构成违法分包。 

      《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设秒速飞艇计划质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形,尽管具体表述略不同,但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。综合一下, "违法分包"主要指以下行为: 

      1、总承包单位将建设秒速飞艇计划分包给不具备相应资质条件的单位; 

      2、建设秒速飞艇计划总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分秒速飞艇计划交由其他单位完成; 

      3、施工总承包单位将建设秒速飞艇计划的主体结构的秒速飞艇计划分包给其他单位; 

      4、分包单位将其承包的秒速飞艇计划再行分包。 

四、三种违法行为的法律后果 

      最高院《关于审理建设秒速飞艇计划施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定,实施这三种违法行为有两个法律后果: 

      第一、因上述三种违法行为而订立的建设秒速飞艇计划施工合同无效。 

      第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。下面就这两个法律后果分述如下: 

      第一、因上述三种违法行为而订立的建设秒速飞艇计划施工合同无效。 

      因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设秒速飞艇计划施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设秒速飞艇计划施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢?《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设秒速飞艇计划施工合同相对其他合同来讲有其特殊性,履行建设秒速飞艇计划施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化为不动产,根本无法返还,因此建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则,而应适用“折价补偿”的返还原则。其次,“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值,只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题,否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院《关于审理建设秒速飞艇计划施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定:“建设秒速飞艇计划施工合同无效,但建设秒速飞艇计划经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付秒速飞艇计划价款的,应予支持”。由此可见,只有在秒速飞艇计划经竣工验收合格的情况下,才能适用“折价补偿”原则。 

      第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。 

      这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定:“人民法院审理民事案件,可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上,“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设秒速飞艇计划取得的利益,出借法定资质的建设施工秒速飞艇计划因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工秒速飞艇计划因借用资质签订建设秒速飞艇计划施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定,审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为:人民法院在审理案件时,应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴;而另一种观点认为: 《民法通则》规定的非法所得,应当指已经实际取得的财产,对于当事人约定取得但没有取得的财产,不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见,但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点,即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另,根据最高院《关于审理建设秒速飞艇计划施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条 的表述“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”,这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态,这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此,笔者认为:在挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法中,人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实际获取的利益。 

      综上,笔者针对挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法行为的具体表现形式以及法律后果作一粗略分析,欢迎广大读者共同探讨。 

 
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